游戏知识产权保护难题:侵权行为定性较难

弹幕是不是一种作品?游戏直播是不是作品?

类似洛天依这样的虚拟偶像所唱的歌该怎么进行著作权的认定和保护?

游戏产品的周期很短，但涉侵权的游戏诉讼案件诉讼时间又很长，案子还没判呢，游戏本身已经下线，怎么办?

资本的进入改变了ACG行业的游戏规则，ACG行业进入IP时代，ACG产品的著作权问题一下子变得严肃而严重起来。

在今天上午的杭漫涉动漫游戏知识产权司法保护研讨会上，伴随着真诚而饥渴的眼神，ACG业界人士抛出了一个个ACG行业目前面临的著作权保护问题，知识产权领域的法官和研究专家们给出了他们的回答，供业界同仁参考。

此课题为最高人民法院与喜悦动漫(杭州)股份有限公司联合发起研究研讨会，会上来自上海、广东、天津、浙江等地的五位法官分享了我国动漫游戏行业知识产权诉讼案件的最新判例和最前沿经验。

动漫、游戏知识产权保护的特殊性

研讨会围绕着涉动漫游戏知识产权司法保护中的问题与对策这一主题来展开研讨。

最高人民法院中国应用法学研究所研究员丁文严首先介绍了动漫游戏知识产权相关研究的有关背景，她介绍，涉及这个课题的案件与其他知识产权案件有一些共性的问题，主要是赔偿问题、著作权领域相适原则运用的问题、信息网络传播权和第三方的责任问题、如何平衡权利人和侵权人利益的问题。

同时，动漫游戏产品知识产权问题也有一些个性的问题。一个是举证责任分担的问题，因为权利人起诉的时候，有时候不像其他的作品，对整个一部作品主张权利，他可能对其中的配乐、主题乐曲，还有角色形象，有时候是一个场景一个对话来主张权利。在这些案件当中法院如何分配举证责任，现在不同的法院有不同的做法。

第二个问题就涉及能否对权利提供重叠保护的问题，因为涉及动漫游戏的知识产权问题不仅涉及著作权法，还涉及商标法，或者涉及专利法，还有涉及不正当竞争法，还有信息网络传播权的问题。有的时候当事人同时主张著作权、商标权甚至专利的保护，在这种情况下能不能对这个客体进行重叠的保护。

第三个问题就是角色商品化，这个到底是权益还是权利的问题。

第四个问题是涉及游戏的问题，游戏可能比动漫更复杂。游戏通常是文字、音乐、美术，还有计算机程序这样一个综合的创新的综合体。本身承载了这么多创新的元素，新型著作权法也没有把网络游戏直接规定为一部作品，在这种情况下，网络游戏在性质上属于什么，用什么来保护，这也是一个问题。

游戏知识产权保护难题：

如何定性?如何进行侵权比对?如何确定赔偿数额?

上海高院民三庭审判长马剑峰介绍了法院审理游戏知识产权侵权案件面临的一些困难。

一个是作品性质的问题，因为网络游戏有游戏角色、商业标志、游戏界面、动画特效、游戏规则等，是将它整体作为著作权法特殊的作品来保护还是将游戏当中的各个元素分别认定为独立的作品来保护?这个在审判实践当中还是存在比较大的争议。到底是不是能够以类电影作品来进行保护，实践当中也是存在比较大的争议。最终定性还需要最高法院来做一个统一，或者在实践当中解决。4月中旬的时候，浦东法院刚刚做了一个判决，首次将涉网络游戏的作品按照类电影作品来保护，这个判决在上海应该是首次。

第二个是在游戏案件当中，侵权比对比较难。刚刚讲到网络游戏，它的构成元素比较多，对各个游戏元素怎么样进行一一比对，各个元素之间的近似度与游戏整体的近似度整体之间的相关性考量又怎么判别，达到怎么样的相似程度则可以认定构成侵权，这些都没有明确的标准和认定规则，法院也是在个案当中根据自己的情况，然后加上主观判断来判定究竟是不是构成侵权的问题。而且，因为法官也不是专业人士，在判定最终侵权的事实和程度过程当中要亲自操作这个游戏，过程比较复杂，难度比较大，看以后有没有可能引进行业协会，或者相关专家能够参与。

第三个问题是侵权行为的定性比较难，包括对于在网络上发布测试公告是不是属于发行行为，在上运营是不是属于传播行为等，在法院司法认识当中也不是很统一。

第四点问题是损害赔偿的问题，这是一个老大难问题了。涉动漫游戏类作品当中，这个问题尤其突出，原告一般都是以自身损失或者被告获利为依据来主张高额的赔偿损害，往往动辄就是几千万的赔偿数额。但是损失和获利怎么样来计算，在确定赔偿金额的时候，怎么样来考量企业的知名度、游戏的知名度、游戏的销售收入、玩家的人数、侵权的时间等这些因素，也都是难度比较大的。原告提出的数额很大，但是能够提交的证据却很少，法院能够参考的材料很少，还是希望权利人能够尽量多提供素材来供法院参考。在法院赔偿额比较高的这些案件当中，一般都是原告提供了类似的比较具体的参考材料。

动漫形象知识产权保护：

版权法、商标法、专利法分别保护什么?

天津高院民三庭副庭长原晓爽则分享了动漫形象知识产权保护案件整体的审理思路。

角色商品化使用的问题，最重要的就是版权法的依据。从版权法来讲，自你创造之日起就可以获得保护，不需要申请。只要符合版权法所要求的作品的特征就可以获得保护。所以说作为角色形象来讲，只要具有了独创性、可以复制，那么就可以获得著作权法的保护。

其次来看商标法保护，我们知道商标其实保护的是商誉，所以要获得商标的实质保护，必须把这个角色形象用于特定的商品或者服务，只有用于特定的商品和服务，才能获得商标法的保护，即使你注册了商标，最后没有用在相关的服务和商品上，最终也不会获得法律保护。

对于角色形象的下一个保护就是专利法，这涉及我们国家目前角色形象开发利用过程中所产生的知识产权从严问题，09年专利法修改的时候专门增加了一条不授予专利权的，就是针对这一点。如果你请求保护的外观设计仅仅只是在平面上，实际上就只是起到一个商标标识的作用，这种情况下是不会获得专利法保护的，当你的动漫形象和产品付诸一体的时候你是可以获得保护的。比如你只是把你的动漫形象贴到杯面上去申请的话，不一定能取得专项设计专利，但是你如果把你的动漫形象涵盖到在这个杯子里面去，比如说用Hello Kitty猫的形象设计一个杯子，那么这个一定能获得外观设计的保护。

动漫形象在知识产权方面是完全可以获得重叠保护的，只要你符合了规定就可以获得保护。

动漫企业一定要注意一点，动漫形象一般都是由自然人创作的，但是如果你约定其著作权归属于企业的话，对于企业最大的影响在哪儿呢?在于保护期限。如果这个动漫形象属于老板个人，那么它的保护期限是老板死亡之后第50年的12月31日。如果它属于企业的，那么就是首次发表之后的50年。

另外，著作权法里的职务作品和专利法里面的职务发明完全不一样。著作权法里的职务作品，著作权含有一个法人作品，那么法人作品当然归于法人，但是职务作品不是这样的，职务作品的归属当然归属自然人或者个人。只有在两种情况下，才有可能属于特殊职务作品归属于企业，第一个情况是特定的工业产品设计图之类的，而动漫形象是不属于第一类的，第二类就是著作权法里约定的。如果企业委托人研发之后，希望这个归属于企业的话，一定要在个人和企业之间签订合同约定。

还有动漫形象的许可使用范围，这个也很重要，对于这个许可来讲，权利人和被许可人之间的权利约定非常重要，我许可你在哪类产品上就是哪类产品，比如只允许你生产毛绒玩具，那铅笔衍生品的生产你就不享有了。

网络游戏属于类电产品：

著作权属于制片者

广东高院民三庭副庭长张学军分享了网络游戏知识产权性质的认定经验。

对于网游，我们首先要考虑的一个最重要的问题就是知识产权的法定原则。知识产权法定的原则要求知识产权的所有的客体都必须有法律规定，如果你不是知识产权规定的客体那么就没有权利，无权利就没有保护的说法，所以说要研究这个网游的知识产权保护，最基本的入手点是必须先确定网游属于什么样的知识产权。

类电作品，是摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或者无音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。那么我们看网游是有介质，有伴音或者无伴音的画面、一系列画面，并借助设备传播的。因此它完全符合类电作品的定义，现在在司法界主流的观点也认为网游是可以作为类电作品来保护的。

类电作品是归属制片者的，这个特别重要，一个电影作品的著作权不会归属于电影制作者之外的任何个人，这个太重要了，这个涉及后面的权利归属问题。

有一个很著名的案例，这个案例是一个知名的动漫电影诉改编他作品的网游公司，这个网游公司就抗辩主张说，我是用了你的角色形象，可是这个角色形象属于美术作品的作者，你电影公司不可以来告我。这就有一个问题了，因为角色形象在不可以脱离电影作品而另行制作的情况下，它的权属只能属于电影公司而不可能属于美术作者本人。

对于著作权归属问题，浙江高院助理审判员何琼介绍了大头儿子案。这个纠纷的背景是随着国产动画片的商业价值现在越来越显现，有一些国产动画片经过重新的调整包装，重新推向了市场，并且产生了一些商业价值更高的衍生作品。但是这些国产动画片可能在创作之初，不论是投资拍摄的制片厂、电视台，还是参与造型的创作人员，对自己的著作权都没有很清晰的认识和明确的主张，在合同中也没有进行明确的权利归属认定。所以在时隔多年之后怎么适用法律，对法院来说也是需要解决的难题。

浙江省高级人民法院民三庭应向健法官则认为，在动漫和网游的知识产权保护上，突出地体现了知识产权法官保守与创新这对矛盾。说保守，是因为法官必须维护现有的法律框架，这是保守的。说创新，是说法官在适用法律的时候，又不能拘泥于这些简单的字眼，然后做出一个法律效果和社会效果截然相反的判决。所以，法官需要创新。